blog de Yves Nicol - avocat Lyon
Contentieux prud'hommes - Droit social - Droit du travail

Des licenciements qui me semblent des licenciements abusifs interviennent en raisons de propos tenus par ses salariés sur Facebook . Ce type d'événement nous montre bien à quel point les réseaux communautaires constituent un phénomène de société : chacun s'exprime et prend la parole. Le droit d'expression prend tout son sens.

C'est un mouvement de fond que les entreprises ne peuvent pas ignorer, à tel point qu'il s'agit au contraire de le canaliser. L'ancètre du réseau communautaire est bien sûr, en entreprise, l'intranet. Mais il est évident que l'intranet, bien que récent, est totalement dépassé et est même hors sujet, car il ne s'agit pas du tout du même type d'outil d'échange et de partage d'information.

On peut signaler l'initiative intéressante de SFR qui, pour ses salariés, a crée un mini Facebook interne, My SFR. Comme sur Facebook, chacun peut créer son profil, faire de suggestion, s'exprimer, bref exister dans l'entreprise et y devenir une star. C'est un entretien d'évaluation permanent.

D'autres initiatives sont à signaler, sous forme de blogs d'entreprises, permettant aux salariés de s'exprimer et de faire des propositions.Ce type de blog est souvent mis en oeuvre à titre expérimental dans le cadre de fusions d'entreprises.

Tout le paradoxe est là : les entreprises souhaitent que les collaborateurs s'expriment, au sein de cet espace de liberté nouveau qui ne connait ni la hiérarchie ni les organigrammes ; mais les entreprises souahitent aussi contrôler ce que les salariés expriment ou ressentent. Et la limite viendra vite, lorsque l'information circulera plus vite par cet outil que par la communication interne, ce qui paraît évident.

Ces outils d'entreprises font s'exprimer les salariés et ne peuvent donc pas être strictement comparés à Facebook, qui est est un espace privé, au sein duquel les personnes s'expriment. Ce qui est différent bien sûr.

Le cas du licenciement motivé par des propos tenus par le salarié sur FACEBOOK suscite, à juste titre, divers commentaires. Il est vrai qu'il s'agit d'un sujet d'actualité.

le sujet posé est tout simplement la question de la liberté d'expression et le secret des correspondances

Beaucoup souhaitent savoir quels sont les cas précis qui se sont déjà produits. Si je n'ai pour ma part pas connaissance de jurisprudence française sur cette question, en revanche, la presse a beaucoup parlé d'un cas spectaculaire qui s'est produit en Grande Bretagne :

Un salarié Britannique, Kelvin COLIN avait été contraint de s'absenter de son travail en raison d'une urgence familiale. Son employeur , une banque avait bien évidemment accepté. En réalité, il s'était rendu à une fête au cours de laquelle il était déguisée en fée... Les photos de lui sur FACEBOOK, le démontraient bien.

Ce salarié est la première victime sociale recencée de FACEBOOK, en 2009. Ces faits se sont produits en Grande Bretagne, pays où la législation sociale est très différente de la nôtre, puisque peu protectrice pour le salarié. Dans cette affaire, cependant clairement liée à un faux motif d'absence, l'histoire ne dit pas comment l'employeur a eu connaissance des photos compromettante...

La question de la burqa est beaucoup trop spectaculaire pour le monde de l'entreprise. On ne voit pas du tout la question s'y poser.

Il y a d'autres questions plus intéressantes : un employeur peut-il interdire à une salariée de porter un foulard islamique durant son travail ?

Il s'agit évidemment d'un sujet sensible, qui relève autant du droit que du sujet de société, car il touche au principe du respect des droits et libertés du salarié et notamment à la liberté d'opinion et religieuse.

Quel est l'usage dans l'entreprise ?

Si le port du foulard a déjà été autorisé dans l'entreprise, l'employeur pourra difficilement justifier de s'y opposer maintenant...

C'est ce qu'on appelle un usage. Mais s'il n'existe aucun usage, un employeur pourra en principe interdire le foulard, comme tout signe religieux, s'il justifie de raisons objectives étrangères à toute discrimination.

Que disent les décisions de justice ?

Le justice a été saisie à plusieurs reprises de ce type de sujet. A ce jour, les réponses apportées par les juges sont les suivantes : ont été justifiées l'interdiction du port d'un foulard islamique, par exemple à une vendeuse d'un centre commercial ou à une technicienne de laboratoire, car dans ces deux cas l'intéressée était en contact avec la clientèle.

Les juges ont en effet considéré que dans ces situations, la salariée, qui était en contact direct avec la clientèle, se trouvait dans un lieu ouvert à un large public de convictions variées. Source : Cour d'appel de Paris 16/03/2001; Cour d'appel de Versailles 23/11/2006.

Ces décisions de justice se fondent sur l'article L.1121-1 du Code du travail, qui précise : "Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché."

Ce qui était déterminant dans ces décisions de justice, c'est donc le poste occupé et la relation directe avec la clientèle.

Et pour une employée de bureau ?

Imaginons maintenant que la salariée soit par exemple employée dans un call center, ou dans un service administratif, et qu'elle n'ait aucun contact autre que téléphonique avec des tiers.

L'employeur pourrait-il interdire le port du foulard ? En réalité, dans cette situation, l'employeur n'aurait plus ces raisons précises d'interdire le port du foulard. __Il ne l'interdirait d'ailleurs probablement pas.

Source article L.1121-1 code du travail. Catégorie vie personnelle du salarié. Yves Nicol avocat droit du travail avril 2010

Cas pratique réel : "L'employeur peut-il refuser d'embaucher une personne à cause d'un tatouage ? Une fois le salarié embauché, doit-il informer son employeur de l'existence de ce tatouage ? L'employeur peut-il licencier ou de demander au salarié de cacher ce tatouage ?

Concernant le refus d'embauche d'un tatoué

Le refus d'embauche pour cause de tatouage, s'il est avéré, serait à mon sens abusif. Mais attention, il y aura toujours un problème de preuve. Comment le tatoué pourra-t-il prouver que la réponse négative est liée au tatouage ? Dans les faits, c'est souvent impossible. En outre, l'employeur pourra peut-être faire valoir de véritables raisons objectives, professionnelles, expérience...etc pour expliquer son refus.

L’article L. 1221-6 du code du travail prévoit que les informations demandées à un candidat “ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles“.

L’article L. 1132-1 précise qu’« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou ne raison de son état de santé ou de son handicap ».

Ecarter un candidat d'une procédure d'embauche en raison d'un tatouage, qui relève de l'apparence physique de la personne, constituerait par conséquent une discrimination.

Concernant le licenciement pour cause de tatouage :

Il n'existe pas de texte qui permette de donner directement un élément de réponse et aucune jurisprudence n'a traité de ce point à ma connaissance.

On pourrait se baser sur un sujet très proche : la tenue vestimentaire du salarié.

La liberté de se vêtir n'est pas une liberté fondamentale et l'employeur peut tout à fait imposer aux salariés des contraintes vestimentaires si elles sont justifiées . Il existe donc beaucoup de cas de licenciements liés à des refus de salariés de porter la tenue imposée par l'employeur. Ou de licenciements motivés par le fait, pour un salarié, de venir au travail en short et en tongs par exemple.

Le juge examinera la fonction occupée et l'activité de l'entreprise pour déterminer si, sur le principe, la contrainte vestimentaire ou l'interdiction de tel ou tel vêtement se justifiait ou non et si elle était véritablement importante.

Le Code du travail nous dit : "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché".

Le juge a validé le licenciement dans les cas suivants :

Dans le cas d'un salarié en bermuda sous une blouse blanche, qui refusait de porter un pantalon (Cassation sociale 28 mai 2003),

Dans le cas d'un salarié d'une agence immobilière, en contact avec la clientèle, qui portait un survêtement (Cassation sociale 6 novembre 2001),

- Dans le cas d'une femme portant un chemisier transparent et arborant une poitrine nue (lire mon billet dans la rubrique vie privée/vie personnelle).

- Dans le cas du refus de porter l'uniforme imposé par l'employeur (Cassation sociale 13 février 2008).

Mais un tatouage est un attribut de la personne

La limite du raisonnement par analogie est vite atteinte, car un tatouage n'est pas un vêtement, dont on peut changer du jour au lendemain.

Donc, sur le principe, je pense qu'un licenciement fondé par la découverte d'un tatouage chez un salarié serait sans cause réelle et sérieuse car ne trouverait pas de justification qui serait fondée sur la tache à accomplir. Au même titre que le port de la barbe (il e'xiste une décision de justice en ce sens).

Il faudrait avant toute chose que l'employeur puisse invoquer le réglement intérieur, qui interdirait tout tatouage, mais je pense qu'une telle clause de réglement intérieur serait refusée par l'inspecteur du travail, qui est, je le précise, obligatoirement informé.

Donc, à mon avis, il faudrait vraiment des circonstances très particulières pour qu'un licenciement notifié en raison d'un tatouage interdit dans l'entreprise, soit considéré comme fondé. (tatouage imposant, très visible et impossible à cacher, au contenu choquant ou agressif, incompatible avec une fonction de contact direct avec une clientèle luxueuse....etc).